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东易所二诉证监会再败!欣泰电气IPO造假案律所连坐成定局:核查应收款已是“特别注意义务”

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5月6日,北京市高级人民法院发布的一份行政判决书,对律师事务所在资本市场中的核查责任进一步下了定论。

此次判决对北京东易律师事务所(下称东易所)诉证监会一案维持一审原判,驳回东易所上诉。

东易所和证监会的恩怨始于2016年的欣泰电气欺诈发行退市案。

在该案中,作为信披违规的欣泰电气的法律服务机构,东易所遭到了证监会的连坐处罚,以“出具的存在虚假记载的法律意见书”及“违反律师事务所从事证券法律业务规则”对东易所及签字律师作出行政处罚,没收东易所业务收入90万元,并处以180万元罚款。

对此,东易所不满证监会的行政处罚,提起行政诉讼。

2018年6月,北京市第一中级人民法院作出一审判决,就焦点“律师在IPO项目中是否勤勉尽责”作出判断,认定证监会的行政处罚合理,驳回东易所及签字律师的诉讼请求。

这也是法院首次对证券法中的“勤勉尽责”义务进行法律评析。

事后不满这一判决结果的东易所选择了再次上诉。

2021年5月6日,北京师高级人民法院5月6日发布二审行政判决书,驳回东易所上诉,维持原判,这或给律所在IPO业务中的核查义务从判例维度实现了“盖棺定论”。

在业内人士看来,这将或将提高律所参与IPO业务的合规成本和门槛,而这也将导致该业务面临更大的竞争压力。

两个分歧迎来定论

事实上,证券法对于包括法律意见书出具机构在内的多类中介机构勤勉尽责义务提出过明确要求。

证券法第一百七十三条规定,证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。

此案中,东易所和证监会的分歧在于两点。

第一,律师事务所是否属于证券法中定义的“证券服务机构”,即律所属不属于应当“勤勉尽职”的主体?

第二,“勤勉尽职”应当如何认定,对于未发现虚构应收账款一事,律师事务所应当承担何种责任?

在一审诉讼中,东易所曾要求法院对证监会发布的《执业规则(试行)》《公开发行证券公司信息披露编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》进行合法性审查。二审诉讼中,东易所也明确提出证券法所规定的证券服务机构为投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所,并不包含律师事务所,故证监会认定律师事务所属于“证券服务机构”没有法律依据。

对此,北京市高级人民法院认为对证券服务机构的界定必须在证券法律规范体系内进行理解和把握。

法院认为,证券法虽然字面上未将律师事务所列入证券服务机构,但是从文义和立法目的上来理解,该条规定从监管视角来设定,限定的是需要批准才可以开展证券服务业务的领域和机构;从解释体系上看,证券法第一百七十三条已明确将出具“法律意见书”的机构界定为“证券服务机构”,且律师事务所一直作为证券服务机构在证券发行和交易中发挥作用,故律师事务所属于证券服务机构,受证券监管部门监督。

第二个争议点在于,证券法中的“勤勉尽责”一词该如何认定,核查应收账款是否属于律师事务所法律尽调中应尽义务。

东易所提出,应收账款属于财务问题,核查应收账款应由会计师事务所完成,倘若出现虚假陈述应当由会计师事务所承担责任,要求律师事务所担责不合理。因此,东易所既无能力,也无义务对会计师事务所出具的证明进行二次核查。

证监会回应称,律师事务所应尽的勤勉责任是一种过程责任而非结果责任。证监会并未要求律师事务所对IPO项目进行财务核查,而是要求律师事务所严格按照法律要求尽到了相应的注意义务。

在中国证监会、中华人民共和国司法部发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《管理办法》)第十四条、第十五条第一款中,证监会曾对律师事务所应尽职责进行规定:律师在出具法律意见时,对与法律相关业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。

此处分歧在于,核查应收账对律所而言,是“与法律相关的业务事项”,属律所特别注意义务;还是“其他业务事项”,属律所一般注意义务。

北京市高级人民法院在判决书中表示,对于依托于财务会计资料所反映的公司经营行为的合规性和法律风险问题,律师仍应履行作为专业法律人的特别注意义务。

因此,涉及公司合规性和法律风险的应收账款,属于律所特别注意义务。

根据《管理办法》第十二条第二款的规定,律师事务所面对特别注意义务应采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法对公司状况进行核查。

然而,东易所无法举证自己曾经完成上述措施。

北京市高级人民法院由此认定,本案中,东易所并未依法依规履行必要的查验程序,没有对公司主要客户未对应收账款余额进行确认的问题履行必要的查验义务,构成未履行勤勉尽责义务。

律所义务范围再升级

证券法第一百七十三条明确规定,若证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

但对于如何界定和判断“连带赔偿责任”,证监会并未给出明确说明。

此次关于“勤勉尽职”一词的认定,就是对于“连带赔偿责任”的进一步解释。行业相关人员认为,厘清“勤勉尽职”的定义,有利于明晰中介机构在证券的发行、上市、交易过程中的责任和权力边界。

从近几年的处罚案例不难看出,证监会正在加强对律师事务所的监管。从2013年的绿大地案、万福生科案,到2017年的欣泰电气案,证监会重点关注律所内控不健全、审核未尽义务等问题,也对涉事事务所及相关律师进行了包括没收业务收入、罚款、出具警示函在内的惩罚措施。

此次的二审结果也通过判例说明,在日趋严格的监管新形势下,作为中介机构的律所责任范围也在悄然扩容。

“这一次是行成判例了,也相当于从这个解释角度佐证了律所在IPO业务里的核查义务。”北京一家大型律所人士表示。

证监会对此指出,律师在为企业IPO过程中出具的法律意见书是广大投资者获取发行人真实信息的重要渠道,是投资决策的重要参考,更是监管部门发行核准的重要基础。法律尽调与商业尽调、财务尽调的主要区别在于各自评估的角度不同,既非相互监督的关系,也不能以其他中介机构出具的报告作为免除自己尽调责任的依据。

行业人士认为,证监会认定律师事务所应当对反映的公司经营行为的合规性和法律风险问题的财务问题承担特别注意义务,旨在对出具法律尽调的事务所施压,更好地保障投资者权益。

也有人持反对意见称,证监会要求律师事务所对自己不熟悉的财务板块进行核查,会弱化已经形成的市场专业分工,导致发行、上市、交易环节中不必要的审核成本增加,最后的成本仍会转嫁到投资者身上,反而不利于保障投资者权益。

“律所在IPO收费比例几乎是几种中介机构中最低的,现在又要求核查财务,只能说钱少事多,承担的风险也增加了。”一位从事证券法律业务的律所人士坦言,“这可能也会造成业务资源进一步向核查能力、组织统筹能力更强的大所倾斜,会带来律所IPO业务的马太效应。”

亦有业内人士认为,越来越清晰的责任认定,势必会推动作为证券服务机构的律师事务所完善规范化管理,也会加强律师应对执业风险的自我管理。

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